Статья 146 УК РФ Нарушение авторских и смежных прав.

[PsiRat]

В новости "Антипиратский скандал" при обсуждении статьи у читателей возникло много вопросов. В частности необходимо ли для возбуждения уголовного дела о нарушении авторских и смежных прав, заявление правообладателя и его требования о возмещении ущерба. Попробуем разобраться на основе действующих нормативных актов и известного прецедента.
Итак:

Статья 146 УК РФ Нарушение авторских и смежных прав.
1. Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, - наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев.
2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.
Федеральным законом от 9 апреля 2007 г. N 42-ФЗ в часть третью статьи 146 настоящего Кодекса внесены изменения
См. текст части в предыдущей редакции
3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:
а) утратил силу
См. текст пункта "а"
б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
в) в особо крупном размере;
г) лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.
Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей.

Комментарий к статье 146 УК РФ
1. Нарушение авторских и смежных прав - посягательство на провозглашенную Конституцией (ч. 1 ст. 44) охрану интеллектуальной собственности. Под интеллектуальной собственностью принято понимать результаты творческой деятельности человека в любой области. Отношения, возникающие в связи с созданием, распространением и использованием объектов интеллектуальной собственности, регулируются гражданским законодательством (ГК и Закон РФ от 09.07.93 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 19.07.95) <*>. Ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает, как правило, в гражданском порядке либо по ч. 1 ст. 7.12 КоАП. Уголовная ответственность наступает лишь в случаях, предусмотренных комментируемой статьей.
2. В комментируемой статье предусмотрены два вида уголовно наказуемых нарушений авторских и смежных прав. Часть 1 этой статьи устанавливает ответственность за присвоение авторства (плагиат), а ч. 2 - за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно за некоторые другие названные в ней действия. Обязательным признаком состава преступления является причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю (ч. 1) либо совершение деяния в крупном размере (ч. 2). Именно размер является основным признаком, отличающим в соответствии с законом данное преступление от гражданско-правового деликта или административного правонарушения.
3. Присвоение авторства (плагиат) состоит в издании чужого произведения под своим именем либо произведения, созданного в соавторстве, без указания имени соавтора.
4. Авторское право распространяется на различные произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, существующие в какой-либо объективной форме. Подробный перечень объектов авторского права (хотя и не исчерпывающий) содержится в Законе РФ "Об авторском праве или смежных правах".
5. Поскольку состав преступления в ч. 1 комментируемой статьи сформулирован как материальный, преступление признается оконченным с момента причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю (например, наследнику).
6. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (ч. 2 комментируемой статьи) означает воспроизведение или распространение чужого художественного, музыкального или иного произведения без согласия автора или иного правообладателя. Воспроизведение осуществляется в виде копирования, публичного исполнения и т.п., не связанных с присвоением авторства.
7. Смежными с авторскими правами в соответствии с Законом признаются права исполнителей, производителей фонограммы, организаторов эфирного или кабельного вещания.
8. Приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм влекут уголовную ответственность по ч. 2 комментируемой статьи, если совершаются в целях сбыта или в крупном размере. Контрафактными являются экземпляры произведений и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (ч. 3 ст. 48 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах").
9. Понятие крупного размера в соответствии с Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ раскрывается в примеч. к комментируемой статье.
10. Квалифицирующие признаки, названные в ч. 3, относятся только к деянию, предусмотренному ч. 2 данной статьи. Совершение деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой - см. ст. 35; в особо крупном размере - см. примеч. к комментируемой статье; лицом с использованием своего служебного положения - см. коммент. к ст. 136.
11. Субъектом данного преступления может быть физическое лицо, достигшее 16 лет.
12. Субъективная сторона - прямой умысел.

Постановление №14 от 26.04.2007г. Пленума Верховного Суда Российской Федерации....
6. Исходя из диспозиции части 2 статьи 146 УК РФ необходимым условием наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм является совершение указанных деяний в целях сбыта.
Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).
Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой – умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.
Сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов.
Предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

Особенности оценки ущерба по ст.146 УК РФ на примере «дела Александра Поносова»
В качестве примера можно привести прогремевшее дело директора средней школы села Сепычево Пермского края Александра Поносова, нанесшего ущерб фирме Майкрософт в размере 266,596 рублей 63 копейки (особо крупный ущерб) фактом покупки и сознательного использования для преподавания 12 компьютеров с предустановленным нелицензионным программным обеспечением Windows и Office этой фирмы3.
Были возбуждены соответственно два дела: одно по Windows, другое по Office, как сообщается4, по статье 146 УК часть 3 пункт «В».
Снова смотрим часть 2 статьи 146. Видно, что часть 2 содержит два состава: использование в крупном размере и разные действия в целях сбыта в крупном размере. Вот Поносов, директор школы, он не делал ничего в целях сбыта, он незаконно использовал. Тут к самому этому термину «использовал» в отношении директора школы много вопросов юридического характера, но это не тема моего сообщения.
Таким образом, считается, что, имея 12 компьютеров с предустановленной программой, директор школы незаконно использовал продукт Microsoft в размере 22,166 рублей 67 копеек на одну предустановленную копию. Вы знаете, что сам обычный компьютер с монитором стоит около 30,000 рублей.
Трудно в это поверить. Хотелось бы увидеть отчет об оценке. Что-то мне подсказывает, что с суммой тут не всё ясно. Скажем, сегодня в продаже продукт Windows XP Professional русская версия CD OEM (E85-04757), стоит в магазине5 4270 рублей и программа Microsoft Office SB 2007 W32 Russian 1pk DSP OEI w/OfcPro2007Trial (MLK)(9QA-00419) стоит там же 8618 рублей. Замечу также, что сама сумма 266,000 рублей из сообщений об уголовном деле довольно близка к границе квалификации преступления, как совершенного в особо крупном размере. Я уже не говорю о том, что предъявлять обвинение директору школы и не предъявлять его одновременно фирме, поставившей компьютеры, довольно странно. Создается впечатление, что прокуратура работала против компании Microsoft, но мне интересно, как работал оценщик? Интересно не для того, чтобы его осудить, интересно потому, что тут видны сложности оценки размера правонарушения.
Другой момент данного дела заключается в том, что по фабуле дела директором школы использовались не чьи-нибудь продукты, а именно фирмы Microsoft. Когда закон ориентирует нас на то, что для расчета размера нужно взять розничную цену программ, то закон, видимо, исходит из того, что при легальной продаже программ, те лица, которые нелегально приобретают программы, препятствуют в распространении продуктов всей цепочки: владелец права, производитель, поставщик, продавец.
Но в случае с сельской школой, напомню, некая неустановленная по странному стечению обстоятельств, фирма продала школе компьютеры с контрафактным ПО. Хотя якобы известно, что не называемый представитель поставщика уверил следователей, что продал заказчику "голые" компьютеры - без ОС. Но уверения в данном случае не доказательство и уж кому угодно, но этому продавцу школа не препятствовала в законном использовании его прав.
Кроме того, 29 января 2007 года на суде выступил представитель регионального дилера компании Microsoft и, в частности, сказал: «Сотрудник, который реализовал компьютеры с предустановленным контрафактом, получил наказание в размере 10 тысяч рублей штрафа».
Не было у продавца права, у данного продавца была прибыль, которую, к слову сказать, если докажет, с них имеет право взыскать Microsoft. Т.е. в данном случае либо должны привлекаться фирма и директор вместе, либо сомнительно за основу квалификации по размеру нарушения брать розничную цену.
Тем не менее, судья Валентина Тиунова сообщила по телефону «РИА Новости» следующее8: Поносов признан виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав). В частности, он виновен в причинении материального ущерба компании Microsoft на сумму 266 тысяч рублей, и приговорен к штрафу в сумме пять тысяч рублей. Между тем, сама компания иска к Поносову не поддержала.
Кроме того, опять мы тут видим ущерб компании, о котором в частях 2 и 3 ст. 146 УК нет ни слова. Надо понимать, речь все-таки идет о размере нарушения. Пермский краевой суд отклонил кассационную жалобу директора сельской школы Александра Поносова, однако процесс, по-видимому, ещё не окончен и нас ждет Верховный суд. Кроме того, как сообщается, Поносов уже подал в Генеральную прокуратуру заявление, в котором просит привлечь к ответственности на основании той же статьи и тех же самых доказательств, самих лиц со стороны обвинения, прокурора, эксперта, поскольку они пользовались теми же контрафактными программами в ходе расследования.
В ходе судебного разбирательства «государственный обвинитель Курдоякова Н.В. <...> доказала в суде, что любое включение компьютеров, при котором происходит загрузка в память ЭВМ контрафактных программ», и является преступлением, предусмотренным ст. 146 УК РФ, поясняет Поносов.
Таким образом, достаточно очевидно, что к оценке размера незаконного использования по делу Александра Поносова у нас могут быть весьма конкретные вопросы, но, к сожалению, никаких данных об экспертизе и оценке в данном случае в открытой печати нет. Возможно, на дату нарушения цены на лицензионные продукты в той местности был выше. Быть может, более информированные коллеги смогут добыть какую-то информацию, потому что это дело хорошо показывает всю важность и сложность правильной оценки размера нарушения по статье 146 УК и не столько в разрезе компенсации ущерба, сколько в плане квалификации самого инкриминируемого деяния.
Кроме того, это дело показывает, что роль оценщика сегодня важна со стороны защиты в большей степени, чем со стороны обвинения. Заметьте, что нигде в печати нет никаких сведений ни о фирме, продавшей компьютеры, ни о сомнениях по величине нарушения, чаще всего неверно в печати называемого ущербом.
Эксперт написал что-то не вполне понятное нам, и идут суды вот уже год.
Глава 2: Дело Поносова, часть 3, Ст.146
В первой части автором было выражено сомнение в правильности квалификации размера нарушения прав фирмы Microsoft. Директор средней школы села Сепычево Пермского края Александра Поносова, якобы нанес ущерб фирме Майкрософт в размере 266,596 рублей 63 копейки (особо крупный ущерб) фактом сознательного использования для преподавания 12 компьютеров с предустановленным нелицензионным программным обеспечением Windows и Office этой фирмы11.
На данный момент мне удалось найти материалы об оценке размера нарушения. К слову сказать, этим не должны были по статье 146 УК заниматься эксперты-оценщики, поскольку ПО от фирмы Microsoft свободно продается на территории России и поскольку уголовно-правовая квалификация деяний это дело следователя.
Итак, 28.08.2006г следователь Прокуратуры назначает техническую судебную экспертизу и поручает провести её эксперту Артемову Сергею Павловичу. Перед экспертом ставятся следующие вопросы:

1)Какая информация записана на представленных 12-жестких дисках?
2)Содержатся ли на представленных 12-жестких дисках компьютерные программы и базы данных, если да, то кто является их правообладателем?
3)Обладают ли программы, содержащиеся на представленных 12-жестких дисках, признаками контрафактности, если да, то какими?
4)Какой ущерб причинен правообладателям использованием обнаруженных программ?
5)Имеются ли на представленных 12-жестких дисках установленные программы, позволяющие избежать процедуры стандартной регистрации системы, либо подобрать в процедуре регистрации код ответа?

В результате проведенной оценки эксперт Артемов С.П. выдал Заключение эксперта №2414 от 12 сентября 2006 года, в котором сообщается, что на дисках обнаружены программы:
Microsoft Windows XP Professional SP1;
Microsoft Office 2002 Professional;
Microsoft Office 2003 Professional;
Microsoft Outlook 2002.
Данные программы являются не лицензионными, имеют одинаковые версии, даты и время установки на всех 12 дисках, впрочем, это всё понятно.
Самый существенный для квалификации деяния вопрос это размер нарушения, который эксперт упорно называет размером ущерба, хотя, напомню, что фирма Microsoft так и не предъявила требования о взыскании ущерба.
Ущерб рассчитан просто, поэтому я приведу здесь дословный текст заключения, с сохранением орфографии и пунктуации оригинала, в части расчета ущерба:

Ущерб, причиненный нелегальным использованием программных продуктов составляет:
Цены, взяты из справочника цен на лицензионное программное обеспечение Некоммерческого Партнерства Поставщиков программных продуктов:

Microsoft Windows XP Professional - $251;
Microsoft Office 2003 Professional, русский - $384;
Microsoft Office 2002 Professional, русский - $365;
Microsoft Outlook 2002 - $114.

Итого $(12*251+9*384+7*365+4*115)=$9483

В рублях с учетом курса ЦБ РФ (20 ноября 2004 - 28,5455 Руб за 1$, 27 апреля 2006 - 27,3921 руб за 1$)
Итого – (12*251+7*365+4*115)*28,5455 + 9*384*27,3921 = 266710,83 руб.

Во-первых, обращает на себя внимание некоторое расхождение итога экспертизы и суммы нарушения, которая фигурировала в деле в дальнейшем. Вероятно, был учтен курс доллара на дату поступления компьютеров в школу. Однако не ясно, зачем вообще здесь применены курсы доллара, ведь у программ, законно реализуемых в России, должны быть цены, выраженные в рублях.
Во-вторых, такие вопросы следствия, как:
- “кто является правообладателем”;
- “имеют ли программы признаки контрафактности” и
- “какой ущерб причинен”.
Это все вопросы, которые решать нужно следственным путем, поскольку они касаются квалификации преступления и вопросов применения права. К тому же, если деяние квалифицируется по частям 2 или 3 статьи 146, то размер ущерба значения не имеет, зато имеет значение размер нарушения права путем использования контрафактных программ.
Поэтому в третьих, обращает внимание на себя тот факт, что на дисках эксперт обнаружил две версии продукта Office, однако эксперт не дал никакой оценки этому обстоятельству. Между тем вызывает сомнение, что в школе использовался продукт Office 2002, установленный на компьютеры в ноябре 2004 года, в то время, когда компьютеры по данным следствия ещё не поступили в школу, притом что на момент поступления компьютеров в школу на них уже была версия той же программы 2003 года.
Можно предположить, что в учебном процессе на каждом из 12 компьютеров использовалась какая-то одна версия продукта Office, и всего используемых программ такого типа было не 9+7 = 16, а 12 программ. Такое предположение можно проверить, например, изучив, какие файлы зарегистрированы в истории открывавшихся файлов программ из пакета Office. Но этого эксперт не делает. Он вообще не обращает внимания на какие-то иные файлы, кроме программ Microsoft, что странно, учитывая первый заданный ему вопрос по экспертизе.
Поэтому не ясно, например, использовался ли реально продукт Microsoft Outlook 2002. Эксперт не установил на дисках признаков подключения компьютеров к компьютерной сети, никак не проверил, нет ли на диске других почтовых программ, например популярной программы “The Bat!”. Наконец, эксперт не установил, принимались ли и отправлялись ли с помощью почтовой программы Microsoft Outlook 2002 какие-либо письма, и когда это было, хотя программа позволяет это легко установить.
Можно было также проверить это в системе учета провайдера сети Internet, но это не было сделано. Оценка так называемого ущерба сделана крайне небрежно, что никак не соответствует серьезности экспертизы в уголовном процессе.
Вопросы использования, это не праздные вопросы для уголовного преследования, поскольку уголовное правонарушение считается таковым лишь при наличии прямого или косвенного умысла на данное правонарушение. Директор Поносов мог иметь прямой или косвенный умысел в использовании программ, только если знал об их существовании на дисках. Но, используя office 2003, нет никакой необходимости знать или использовать более ранние версии этой же программы. Нет также никаких выходных данных относительно источника информации о ценах продуктов. Не проанализирован рынок этих продуктов, нет корректной ссылки на источник информации.
Таким образом, данная экспертиза не может служить основанием для квалификации правонарушения по статье 146, поскольку:
-установлено лишь наличие программ на диске, а не факт их использования и даже не факт их работоспособности;
-не дана оценка наличию на нескольких дисках разных версий одной и той же программы, что, вероятно, говорит о не использовании части продуктов скорее, чем об их использовании всех вместе;
-анализом рынка не доказано, что полученная величина нарушения является единственно верной, не указана степень достоверности полученной величины;
-сам объект исследования «ущерб» не соответствует диспозиции частей 2 и 3 статьи 146 «размер нарушения» путем использования.
Таким образом, мы видим, что некорректная работа эксперта или, во всяком случае, работа эксперта, к которой существует целый ряд вопросов или замечаний, бала положена в основу обвинения и в дальнейшем никто не усомнился в данной экспертизе.
Конечно, директор средней сельской школы Поносов получил в результате судимость и штраф 5000 рублей. Однако проведенная с многочисленными изъянами экспертиза и упорство прокуратуры в данном деле, названном Президентом «чушь собачья», вызывают сомнения в истинной направленности данного уголовного дела. Не случайно сама компания Microsoft максимально дистанцировалась от этого дела. Создается впечатление, что дело Александра Поносова закономерно принесло ему известность, а компании, чьи интересы так упорно защищала прокуратура – имиджевые потери.

PS Ещё ненемного фактов из недалёкого прошлого.
Россия: внедренец "серого" ПО получил срок
Впервые в российской уголовной практике осужден предприниматель, которому инкриминировалось причинение ущерба американским компаниям Microsoft и Autodesk в результате установки пиратского ПО этих фирм на компьютеры клиентов.
Суд Ростова-на-Дону приговорил Павла Сахно, директора фирмы «Сервис+», к одному году лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении и штрафу в размере, эквивалентном $860, за нанесение ущерба американским фирмам на сумму около $9,5 тыс. в результате установки пиратского ПО на компьютеры клиентов.До сих пор суды выносили обвинительные приговоры только изготовителям и распространителям контрафактной видеопродукции. Дело Сахно создало прецедент: впервые реальный срок получил специалист, который устанавливал контрафактное программное обеспечение.
Данное решение последовало в момент подготовки России ко встрече на уровне министров с представителями Всемирной торговой организации, которая состоится на следующей неделе в Гонконге (опубликовано 2006-06-16). На этой встрече российская сторона рассчитывает завершить предварительный этап переговоров о вступлении в мировой торговый блок.
Во вторник посол США в России Уильям Бернс (William Burns) высказал удовлетворение по поводу того, как российские силовые ведомства борются с медиа-пиратством. «Усилия по борьбе с пиратством являются сигналом намерений России обеспечить свое экономическое будущее и приближают нас к достижению совместных целей по заключению двустороннего соглашения и вступлению России в ВТО», — заявил г-н Бернс.

За использование нелицензионной "1С" - три года
"Клерк.Ру". Отдел новостей
Суд города Пятигорска Ставропольского края вынес приговор в отношении 23-летнего системного администратора одной из коммерческих компаний края, который обвиняется в нарушении авторских прав. Как сообщает агентство "Регнум", администратор признан виновным по статье 146 УК РФ ("нарушение авторских и смежных прав") за то, что в июле 2004 незаконно установил на компьютеры фирмы семь нелицензионных программ, права на которые принадлежат российскому производителю "1С".
Ущерб владельцу авторских прав оценен в более, чем 300 тысяч рублей. Подсудимый приговорен к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком на два года и выплате штрафа в размере 10 тысяч рублей. Штраф поступит в доход государства.
Отмечается, что обвинительный приговор по подобному делу в Ставропольском крае вынесен впервые.

Это не первое подобное дело, рассмотренное региональными судами за последнее время. Так, накануне Арбитражный суд Чувашской Республики вынес обвинительный приговор ОАО "Чебоксарский строитель", на компьютерах которого были обнаружены нелицензионные копии операционной системы Windows, права на которую принадлежат компании Microsoft. Суд обязал ОАО выплатить денежную компенсацию в размере 430 тысяч рублей в пользу Microsoft, а также оплатить госпошлину.

nnm.ru